郑律师注：2018年4月21日，昆山市人民法院审理劳动争议专业法官吕彬，在昆山市华东大酒店一楼会议室（合兴路268号），对昆山市全体报名参加的律师，举行了关于劳动争议之诉讼技巧及热点难点的讲座。郑律师根据讲座PDF进行了整理转换成DOC文档，供各位学习参考引用。
劳动争议案件特点：多
1.案件多
2.程序多
3.法律意见多
4.观点争议多
劳动争议审判实务常见题
1、确认劳动关系
2、劳动合同订立及履行
3、解除劳动合同
4、工伤保险待遇
1.确认劳动关系纠纷
经典判词：劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。
核心认定要素（上）
1.劳动者接受用人单位的管理、指挥、监督
2.劳动者被纳入用人单位生产组织体系从事劳动，不独立经营
3.劳动者无权分包工作交由他人完成
4.劳动场所、工具、原材料由用人单位提供，时间由用人单位决定
上述四点可统一归纳：具有人身隶属性质
核心认定要素（下）
5.劳动者的工资发放形式、周期趋于固定、规律
6.劳动者提供的劳务是继续性的，长期、固定，而非一次性。
其他要素：工资发放记录、社保缴费记录、工作牌等证件、考勤记录、证言等
特殊人员的劳动关系
1.退休人员
《劳动合同法》第四十四条规定：
劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：
劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
个人观点：完整表述是，达到法定退休年龄且享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动关系终止。
特殊人员的劳动关系
2.建筑施工等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者之间的关系劳社部发〔2005〕12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。（用工主体责任不等同于用人单位责任）
《劳动合同法》第九十四条，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动合同的订立及履行
1.主体资格
①用人单位
②劳动者（满16周岁的自然人）
ps:歪果仁、港澳台，劳动争议司法解释（四)第14条
2.合意
《劳动合同法》第3条，合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用。
3.告知义务
《劳动合同法》第8条，从劳动者角度而言，如何理解与劳动合同直接有关的基本情况？
与履职行为直接相关：
①基本身份信息；②职业资质，技能水平，从业经历
对于失信被执行人身份，劳动者有没有主动告知义务，要看与履行劳动合同之间的关联。
4.劳动合同要素
《劳动合同法》第17条，双方信息、合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、工资、社会保险、劳动保护、职业危害防护、其他事项。
《入职确认书》、《入职声明》能否认定为已签劳动合同？
5.未签订书面劳动合同二倍工资差额
◆ 目的：规制事实劳动关系的泛滥
（劳动合同期满后未签订？）
◆最长支付期限，11个月
◆时效：一年
◆计算基数：应得工资
◆企业高管未订立书面劳动合同，是否支付？高管较普通劳动者有更高的注意义务，如明确约定，可以不支付。
◆合同订立情况不明时的认定。目前审判实践：备案、社保
6.无固定期限劳动合同
① 劳动合同期满后因法定事由续延，致使劳动者连续工作满10年，劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同。
法定事由：
◆ 职业病相关
◆ 医疗期内
◆ 女职工在三期内（孕期、产期、哺乳期）
② 连续订立两次及以上固定期限劳动合同，劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，用人单位就订立无固定期限劳动合同而言没有选择权。
7.竞业限制协议问题
◆适用主体（高管、高技、其他负有保密义务人员）
◆在职期间有无竞业禁止义务？有
◆未约定经济补偿金的竞业限制协议效力。
2009年省高院指导意见，无效。
劳动争议司法解释（四）第六条，认定有效。
审判实践：把选择权交由劳动者更合理。
解除劳动合同相关问题
1.员工手册、规章制度
◆民主程序
◆公示、培训、教育
◆内容合法
劳动合同法 第四条
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。
江苏省企业民主管理条例 第六条
职工代表大会行使下列职权：
……
（六）讨论企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项，提出意见。
公示区域应当位于生产管理处人员密集区域或其他显著位置，员工宿舍也可设立。
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第三节
二、用人单位劳动规章制度效力的认定
1、用人单位规章制度的生效要件
……
２、规章制度制定程序存在瑕疵时的效力认定
《劳动合同法》只是要求用人单位制定规章制度需与工会或职工代表协商确定，但是否实施规章制度的最终决定权仍在用人单位。表面上看这一规定徒具程序价值，并无实质意义，但是其对于强化集体协商机制，加强劳动关系的自我协调功能具有极其重要的意义，因此，在劳动争议案件审理中，应当将该民主程序的经过作为认定规章制度生效的强制性要件，以此发挥裁判本身具有的行为规范功能，促使用人单位主动发展与劳动者的协商机制。为了贯 彻这一立法目的，审判实践中对劳动规章制度的效力认定可作如下把握。
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第三节
二、用人单位劳动规章制度效力的认定
1、用人单位规章制度的生效要件
２、规章制度制定程序存在瑕疵时的效力认定
…….
（１）用人单位在劳动合同法施行前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
（２）劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
（３）有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。
2.试用期解除
◆试用期属于劳动合同正式期限，用人单位以劳动者不符合录用条件进行解除时，需要举证证明。
①建立劳动关系时是否告知明确录用标准
②员工实际职业技能与录用标准之间的差异
解除劳动合同相关问题
3.劳动者受治安处罚，能否解除？
◆与履职行为之间的相关度
◆在规章制度中予以明确，倾向于认定可以解除。
4.不能胜任工作的处理
◆是否可以直接解除？不行（用人单位的审慎义务）
末位淘汰制，2015年全国民事审判工作会议纪要明确，不行。
60. 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持；但劳动合同另有约定的除外。
◆培训或者调岗，仍然不行可以解除，须支付经济补偿金。
5.离职协议的效力
劳动争议司法解释（三）第十条，采用有效说的观点。
建议：1.对于协议事项，应当分类明确；2.不要限制诉权。
6.通知工会的程序义务
◆强制义务，必须通知
◆补正程序限于仲裁阶段（起诉前）
7.医疗期问题
◆国假规定的权利保护期限，不能解除
◆医疗期长短，除特殊疾病外，主要看工作年限（实际工作年限、本单位工作年限）
◆难以治疗的疾病。医疗终结的，医疗期满的，鉴定。
8.经济补偿金
◆最长十二个月的限制条款的适用条件（3倍工资）
◆解除前12个月的平均工资（应得工资），不满12个月的，
按照实际劳动月数计算。
2010年省高院审理指南，平均工资计算不包括加班费。
9.违法解除情况的选择路径
◆撤销，恢复劳动关系
补发工资（原工资标准）
北京：区分程序性瑕疵和实体问题，分别采用最低工资和原工资标准
◆支付赔偿金（经济补偿金的2倍）
计算期限：自实际用工之日起计算。
10.劳动者和用人单位就解除各执一词，如何处理？
◆主张解除的一方承担举证责任。
◆用人单位并未通知履约的，参照合意解除，支付经济补偿金。
11.用人单位行使过失辞退权，要给予申辩机会。
◆主要针对的情形是严重违反规章制度
◆不给申辩，可能会认定为违法解除。
12.劳动者依据38条（用人单位过失）提出解除。
◆以劳动者书面列明的事由为限
◆主要用人单位拖欠工资的，应查明用人单位是否具有过错
◆非因用人单位过错提出解除，事后主张用人单位过错，不支持。
12.调岗问题。
◆法定调岗权（患病或非因工负伤，不能从事原工作，也不能从事其他工作；不能胜任工作）
◆其他单方调岗行为（江苏：原则上尊重企业的用工自主权。
一.调岗权利基础：合同约定、规章制度规定
合同约定：有效，但不得滥用。用人单位举证合理性
规章制度：符合制定规章制度的几个要件
二.调岗理由合理：合法营利；决策主体正确
三.程序合理：告知、协商、听取意见、决策并回复、帮助适应
四.内容合理：岗位关联度、工作地点及内容、工资、强度、有无侮辱性。
昆山市人民法院 吕彬
上海申浩（昆山）律师事务所 郑宝华律师 整理
